14 Mayıs 2023 tarihinde sandıkların kapandığı an olan saat 17.00’den sonra bakanlığıyla ilgili herhangi bir eylem ve işlemde bulunan bakanların, bakanlık görevini tercih ettikleri ve milletvekilliği görevinden çekildiklerini kabul etmek gerekir.

1982 Anayasası’nın özgün haline göre TBMM genel seçimlerinden önce, Adalet, İçişleri ve Ulaştırma bakanları çekilirdi. Seçimin başlangıç tarihinden üç gün önce; seçim dönemi bitmeden seçimin yenilenmesine karar verilmesi halinde ise, bu karardan başlayarak beş gün içinde, bu bakanlıklara TBMM içinden veya dışarıdan bağımsızlar Başbakanca atanırdı. 1961 Anayasasının geleneğine uyularak seçimlerin tarafsız bir biçimde yapılmasını sağlamak için bu bakanların görevden ayrılması zorunlu kılınmıştı (m. 114). 2017 Anayasa değişikliği ile bu hüküm kaldırılmış bulunmaktadır. Ancak bu eksiltmenin nedeni seçimlerde tarafsızlık ilkesinin kaldırılmış olması değildir. Hiç kuşkusuz Anayasa ve seçim kanunları seçimlerin tarafsızlık içinde yapılmasına ilişkin çok sayıda kural koymuşlardır. Bu durumda sözkonusu Anayasa hükmünün kaldırılması nasıl açıklanabilir? Bu sorunun cevabı 2017 Anayasa değişikliğinden sonra kurulan yeni sistemin mantığı içinde aranmalıdır. 2017 Anayasa değişikliğine göre bakanlar artık Cumhurbaşkanı tarafından atanmakta ve görevlerine son verilmektedir. Bakanların artık TBMM’den güvenoyu almalarına gerek kalmamıştır ve Meclisin güvenini kaybeden bir bakanın gensoruyla görevden alınması olanaklı değildir. Yeni sistemde yürütme organı Cumhurbaşkanından ibaret olup bakanlar yürütme organının bir üyesi değildirler, yürütme organı tarafından atanan “yürütme görevlileri”dir. 2017 öncesi istemde bakanlar kurulunun ortak sorumluluğu olduğundan, yürütme organı kararlarının başbakan ve diğer bütün bakanlar tarafından imzalanması gerekmekteydi; tek bir bakan bile imzalamadığında bakanlar kurulu kararı almak mümkün değildi. Oysa yeni sistemde yürütme kararları tek başına Cumhurbaşkanı tarafından alınır. Bu nedenledir ki yürütme organı tarafından alınan kararlarda Cumhurbaşkanının imzası yeterlidir; bakanların bu tür kararları imzalamalarına gerek yoktur. Yeni sistemde “kabine” gibi bir kavramın yeri yoktur ve “Cumhurbaşkanlığı kabinesi” gibi adlandırmalar yanlıştır. Bir kabineden ya da kuruldan söz edebilmek için bu kabine üyelerinin birlikte karar alma yetkilerinin bulunması gerekir. Oysa kabineye Anayasa ve kanunlarda verilmiş herhangi bir görev yoktur ve olamaz. Cumhurbaşkanı, bakanlarına sadece danışır ve üstelik bu danışma sırasında hangi bakanların bulunacağını belirleme yetkisi Cumhurbaşkanına aittir. Cumhurbaşkanı bütün bakanlarını toplasa bile onlarla sadece istişare eder; Cumhurbaşkanının herhangi bir karar alabilmesi bakanların onayına bağlı değildir. Dolayısıyla yeni sistemin bakanları, Meclise karşı bireysel ve ortak siyasal sorumluluğa sahip parlamenter sistem bakanlarından farklı olarak, sadece yürütme görevlileridir. Dolayısıyla bakanların yeni sistemdeki karşılığı, üst düzey kamu görevlisi sıfatıdır. Nitekim başkanlık sistemlerinde “bakan” kavramı yerine “devlet sekreteri” (state secretary) kavramı kullanılmaktadır. Bunun bir başka anlamı bakanların tıpkı eski dönemdeki müsteşarlar gibi üst düzey kamu görevlisi olmalarıdır. Bu durum 2017 Anayasa değişikliğinden sonra İçişleri, Adalet ve Ulaştırma Bakanlarının seçimlerden önce görevden çekilme zorunluluğunun kaldırılmış olmasını açıklamaktadır: Bakanlar artık siyasi figürler olmayıp kamu görevlisi statüsündeki memurlar olduklarından seçim çalışmalarına herhangi bir biçimde memur sıfatıyla katılamazlar. 26.4.1961 tarihli ve 298 sayılı “Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun”un 66. maddesine göre, “Seçim propagandasının başlangıç tarihinden oy verme gününü takip eden güne kadar geçen süre içinde bakanlar, milletvekilleri ve adayların seçim propagandası ile ilgili olarak yapacakları gezilere hiç bir memur katılamaz.” Bu durumda yeni sistemde bakanlar devlet memuru olduklarından seçim gezilerine katılamazlar. Anayasa bu yüzden bakanların görevden çekilmeleriyle ilgili herhangi bir düzenlemeye gerek görmemiştir.

Anayasa bakanların kendilerinin milletvekili adayı olmaları halinde görevden çekilmeleri ile ilgili bir düzenleme yapmaya da gerek görmemiştir. Bunun nedeni aday olmayan bir bakanın bile seçim çalışmalarına katılmasının yasaklanmış olmasıdır. Eğer milletvekili adayı olmayan bir bakan seçim çalışmalarına katılamyorsa, aday olan bakanların evleviyetle seçim çalışmalarına bakan olarak katılamamaları gerekir. Nitekim Anayasa kamu görevlilerinin milletvekili adayı olabilmeleri için görevden çekilmelerini önşart olarak belirlemiştir. Anayasa’ya göre “Hâkimler ve savcılar, yüksek yargı organları mensupları, yükseköğretim kurumlarındaki öğretim elemanları, Yükseköğretim Kurulu üyeleri, kamu kurum ve kuruluşlarının memur statüsündeki görevlileri ile yaptıkları hizmet bakımından işçi niteliği taşımayan diğer kamu görevlileri ve Silahlı Kuvvetler mensupları, görevlerinden çekilmedikçe, aday olamazlar ve milletvekili seçilemezler.” Bu hükme göre de birer kamu görevlisi olan bakanların “görevlerinden çekilmedikçe, aday olamazlar.”

Anayasa ve 298 sayılı Kanun’daki açık hükümlere rağmen bakanların görevlerinden çekilmeksizin aday olmaları ve bakan sıfatıyla seçim çalışmalarına katılmaları hukuken savunulamaz. Bu yönden Anayasa ve Kanun hükümlerinin açık ihlali söz konusudur.

Adaylık ve seçim sürecindeki bu ihlallerden sonra seçimden sonraki durumu da analiz etmek gerekmektedir. Temel soru şudur: Milletvekili seçilen bakanlar, milletvekili seçildikten sonra bakanlık görevine devam edebilirler mi? Anayasa’ya göre “Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Cumhurbaşkanı yardımcısı ve bakan olarak atanırlarsa üyelikleri sona erer” (m. 116). Bu hüküm doğrultusunda bakan olarak atanan kişilerin, atama işlemi gerçekleştiği anda bakanlıklarının sona ermesi gerekir ve bunun için herhangi bir kişi ya da kurumun başka bir işlem yapmasına gerek bulunmamaktadır. Bu hükümden ayrıca bakanlık ve milletvekilliğinin bağdaşmaz birer görev oldukları sonucu çıkarılabilir. Bu durumda bir milletvekili, bakan olarak atandığında milletvekilliği sona eriyorsa, milletvekili statüsü kazanan bir bakanın da bakanlık statüsünün sona ereceğinden hiçbir kuşku duyulamaz. Özetle söylemek gerekirse, seçimlere girerek milletvekili seçilen bir bakanın bakanlığı sona erecektir. Bu noktada yanıtlanması gereken soru, milletvekilliği statüsünün ne zaman kazanıldığıdır. Bu soru cevaplandırıldığında bakanlık statüsünün ne zaman sona ermiş olduğu sorusunun da cevabı verilmiş olur.

Milletvekilliği statüsünün ne zaman kazanıldığı konusunda doktrinde değişik görüşler bulunmaktadır. 2007 yılına kadar hakim olan görüş milletvekili seçilmeye ilişkin mazbatanın (tutanağın) alındığı anın, milletvekili seçilme anı olmasıdır. Saygın anayasa hukukçusu Hüseyin Nail Kubalı, milletvekili adayının, milletvekili seçildiğine ilişkin tutanağı aldıktan sonra, milletvekilliği sıfatını kazanmış sayılacağını belirtmektedir. Doktrinde de yaygın kabul gören bu görüş 2007 yılında Yüksek Seçim Kurulu (YSK)’nın verdiği bir karar nedeniyle küçük bir değişim geçirmiştir. YSK’nın, seçim tutanağını almaya giderken trafik kazası geçirerek hayatını kaybeden bir adayın milletvekili sayılıp sayılmayacağı üzerine verdiği karar üzerine milletvekilliği sıfatının kazanılma anıyla ilgili olarak yeni bir değerlendirme yapmak gerekmiştir. YSK 27.07.2007 tarihli ve 716 sayılı Kararında şu gerekçeye dayanmıştır:

“Olayımızda; İstanbul İli (3) numaralı seçim çevresinden Milliyetçi Hareket Partisi 3. sıra milletvekili adayı gösterilen ve 20 Haziran 2007 tarihli mükerrer Resmî Gazetede yayımlanan kesin aday listesinde yer alan Mehmet Cihat ÖZÖNDER’in, 22 Temmuz 2007 tarihinde yapılan XXIII. Dönem Milletvekili Genel Seçimi sonrasında, aday gösterildiği seçim çevresinden ve siyasi parti listesinden milletvekili seçildiği İstanbul İl Seçim Kurulu Başkanlığınca Kurulumuza gönderilen birleştirme tutanaklarının incelenmesinden anlaşılmaktadır. Her ne kadar, anılan tarihte milletvekili seçilen Mehmet Cihat ÖZÖNDER’e 2839 sayılı Yasa’nın 4125 sayılı Yasa ile değişik 36 ncı maddesi uyarınca bir tutanak verilmemiş ise de, anılan işlemin kurucu değil açıklayıcı olması sebebiyle bu husus neticeye etkili değildir. Mehmet Cihat ÖZÖNDER’in milletvekili seçildiği İstanbul İl Seçim kurulunca tespit edilmiş olduğundan ve ölüm olayı da bu tarihten sonra gerçekleştiğinden, olayda 2839 sayılı Yasa’nın 25 inci maddesi uyarınca işlem yapılması mümkün olmadığı gibi bu milletvekilliğinin bir başka parti adayınca kazanılması da söz konusu olamaz.”

YSK’nın bu kararının ortaya koyduğu, milletvekilliği statüsünün kazanılması için tutanağın alınmasına bile gerek bulunmadığıdır. Doktrin YSK’nın bu görüşünden yola çıkarak şöyle bir makul yorum yapmıştır: Aslında bir adayın milletvekili olmasını sağlayan olgu, yeterli sayıda seçmen iradesinin açıklanmış olmasıdır. Seçim günü seçim sandığı kapandığı anda bu iradeler sandığın içinde açıklanmıştır. Bundan sonra yetkili kişi ve kurulların yaptığı şey, belirlenmiş olan bu iradenin tespit edilmesidir. Milletvekili statüsünün kazanılmasında kurucu unsur sandıkta birleşmiş olan seçmen iradeleridir. Bu iradelerin tespitinin kurucu unsurdan ayrılması gerekir. Dolayısıyla seçim sandıkları kapandığı anda seçmen iradesinin oluştuğunu ve milletvekilliği statüsünün kazanıldığını söylemek gerekir.

Burada aktarılan her üç görüş de saygın görüşlerdir ve milletvekilliği statüsünün kazanılma anı konusunda savunulabilir durumdadır. Pratikte de bu “an”lar arasında büyük farklılıklar yoktur. Çünkü sandığın kapanması, tutanağın hazırlanması ve tutanağın alınması arasında geçen süre çok uzun bir süre değildir.

Bu konuda Doktrinde tartışmasız biçimde kabul gören bir başka görüş, milletvekili yemininin milletvekilliği statüsünün kazanılmasıyla hiçbir ilişkisinin bulunmadığıdır. Bakırcı ve diğerleri tarafından yazılan Parlamento Hukuku adlı kitapta aynen şu açıklamalara yer verilmiştir:

“Öncelikle milletvekilliğinin “yemin” ile kazanıldığını ileri sürmenin hiçbir hukuksal ve teorik dayanağının bulunmadığını söylemek gerekir. Yemin milletvekili olmanın şartı değil, göreve başlamanın koşuludur. Milletvekilinin, milletvekili sıfatını kazanması ile göreve başlaması birbirinden ayrı şeylerdir. Bir an için bunun tersi düşünüldüğünde, içinden çıkılamaz bir kısır döngü içine girilmesi kaçınılmazdır: TBMM milletvekillerinden oluştuğuna göre, üyeleri henüz milletvekili olmamış bir kurula TBMM denmesi olanaksızdır. Milletvekili olabilmek için andiçme zorunlu olursa ve önünde andiçme yapılan kurul henüz TBMM değilse, andiçmenin bir anlamı olmamaktadır, çünkü yetkisiz bir kurul önünde andiçilmiştir.”

Üzerinde tartışma bulunmayan bu görüş pratikte de karşılığını bulmuştur. 24. Yasama Döneminde yapılan seçimler sonucunda, milletvekillerinin bazıları tutuklu iken seçilmişlerdir. Bu tutukluluk hali iki tür yemin etmeme haline neden olmuştur. Sözü edilen kişiler tutuklu olduklarından yemin edememişler ancak yemin etmemelerine rağmen milletvekili sayılmışlardır. Diğer milletvekilleri gibi dokunulmazlık ve özlük haklarından yararlanan bu kişiler sadece göreve başlayamamışlardır. Bu milletvekilleri yemin etmediklerinden örneğin komisyonlara ya da Başkanlık Divanı’na üye seçilememiş, kanun teklifi sunamamış ya da soru önergesi verememişlerdir. Göreve başlamak dışında milletvekili statüsünün verdiği bütün hakları kullanmışlar örneğin çalışmadıkları halde ödenek ve yolluklarını da almışlardır. Eğer yemin etmemiş olma milletvekili statüsünü kazanmaya engel olsaydı, bu kişilere maaş ödenemezdi. Dolayısıyla yeminin milletvekilliği statüsünün kazanılmasıyla HİÇBİR ilişkisi bulunmamaktadır.

Şimdi yukarıda sorulan sorunun cevabı verilebilir: Milletvekili olarak seçilen bakanlar, seçim sandıklarının kapandığı anda milletvekili statüsünü kazanmış durumdadırlar ve milletvekilliği ile bakanlık görevleri birbirleriyle bağdaşmaz görevler olduğundan bu milletvekillerinin bakanlıkları sona ermiş durumdadır.

Sözü edilen milletvekillerinin, en azından bazılarının, milletvekilliği statüsünü kazanmalarından sonra da bakanlık görevlerini sürdürdükleri gözlemlenmiştir. Bu durumun iki olası sonucu bulunmaktadır. (1) Bu milletvekilleri artık bakan olmadıklarından yetkisiz olarak işlem yapmış olurlar ve yapılan işlem yetki gaspı nedeniyle yok hükmündedir. (2) Bu kişiler milletvekilliği ile bakanlık arasında bir tercih yapma hakkına sahip olduklarından, bakanlık görevini yapmaya devam edenlerin milletvekilliği düşmüş sayılır. Tıpkı bakan olarak atanan milletvekilinin milletvekilliğinin düşmesi için bir işlem yapmaya gerek olmaması gibi, milletvekili seçildikten sonra bakanlık görevini sürdürenlerin milletvekilliğinin düşmesi için bir işlem yapmaya gerek bulunmamaktadır. İlgili kişi birbiriyle bağdaşmaz nitelikte bulunan milletvekilliği ve bakanlık görevleri arasında bir tercihte bulunmuştur ve bu tercih yapıldığı anda sonuç doğurur.

Burada şu itiraz ileri sürülebilir: Bakanlık ve milletvekilliği görevleri arasında tercihte bulunmaya ilişkin bir hüküm olmadığından, bu görevlere atanan/seçilen kişinin de tercihte bulunma hakkı yoktur. Bu itiraz şöyle karşılanabilir: Bakanlığa atanan bir milletvekilinin bir tercih hakkına sahip olması, yapılan hukuki işlemlerin doğası gereğidir. Cumhurbaşkanı tarafından bakanlığa atanan bir milletvekilinin bir tercih hakkının olmadığını kabul etmek demokratik sistemi sona erdirir. Çünkü her sistemde iktidar olmasına rağmen sadece demokratik sistemlerde muhalefet vardır. Cumhurbaşkanı tarafından atanan milletvekilinin tercih hakkı olmadığını söylemek, Cumhurbaşkanına muhalefeti ortadan kaldırma olanağı verir. Böyle bir mantık kabul edilecek olursa, Cumhurbaşkanı muhalefet partisi milletvekillerini çok kısa süre için bakanlık görevine atayarak milletvekilliklerini sona erdirebilir. Muhalefeti tümüyle ortadan kaldırma tehlikesini önleyen şey milletvekillerinin bakanlık görevini kabul edip etmemeye ilişkin bir tercih haklarının bulunmasıdır. Bu durumda milletvekillerinin bakanlık görevini kabul edip etmeme ya da milletvekili olarak seçilen bakanların milletvekilliği ile bakanlık arasında tercih yapma haklarının bulunduğunu kabul etmek gerekir. Seçim sandıklarının kapandığı anda milletvekili statüsünü kazanan bakanların bu andan sonra bakan olarak herhangi bir eylem ya da işlemde bulunmaları bakanlık statüsünü tercih ettiklerini gösterir ve bu tercihin sonucunda milletvekillikleri başkaca bir işleme gerek olmaksızın düşmüş sayılır.

Bu noktada akla şu soru gelebilir: Bir bakanın, milletvekilliği statüsünü kazandıktan sonra göreviyle ilgili bir işlem yapması, nasıl oluyor da bir tercihte bulunduğunun işareti sayılabilir. Bu soru kısa bir teorik çözümlemeyle verilebilir: Modern anayasa hukuku, siyasal teorideki “sözleşme teorisi” ile yakından ilişkilidir. Thomas Hobbes, Jean-Jacques Rousseau ve John Locke gibi sözleşme teorisyenleri tarafından ortaya atılan bu kurama göre insanlar devleti kurmadan önce “doğa durumu” adı verilen eşit ve özgür oldukları bir durumda yaşamaktaydılar. Bu durumun uygunsuzlukları insanların bir toplum sözleşmesi (anayasa) yaparak sivil toplum içinde birleşmelerine yol açtı. Toplum sözleşmesini yapanlar, bir sivil toplum ya da devlet kurma konusunda “açık onay” verdiler. Bu sözleşmeye açık onay vermeyenler sivil toplumun dışında doğa durumunda kalmaya devam ettiler. Teorinin yanıtlamak zorunda kaldığı önemli sorulardan biri şudur: Devletin kurulmasından sonra doğacak gelecek kuşaklar da sözleşmeye dahil olacaklarda, açık onay vermeleri mi gerekir? Kuşkusuz teknik olarak bu tür bir onayın alınmasının olanağı yoktur. Her doğan kişiyi sözleşmeyi onaylamak zorunda bırakmak, sözleşmeye tabi olanların takibini olanaksızlaştırır. Sözleşme kuramının soruna bulduğu çözüm şudur: Sonraki kuşaklar sözleşmeye açık onay yerine üstü örtülü onay (zımni rıza) verirler. O toplumda doğan herhangi bir yurttaş anayasanın verdiği yetkiyle yapılan yasaların doğurduğu haklardan herhangi birinden yararlandığında, sözleşmeyi zımnen onaylamış sayılır. Örneğin babasının mirasından yararlanan bir çocuk sözleşmeni zımnen onaylamıştır, çünkü miras hakkı babasının kabul ettiği sözleşmeden kaynaklanan bir haktır. Bu hak ancak sözleşmenin zımnen onaylanmasıyla kullanılabilir. Toplum sözleşmesine zımnı rıza göstermeyen bir yurttaşın bu sözleşmeden kaynaklanan bir hakkı kullanması da sözkonusu olamaz.

Bakanların tercih haklarını kullanırken, bu tür bir örtülü onayla bir tercih yaptıklarını kabul etmek bir zorunluluktur. Çünkü aksi takdirde Anayasa’da bağdaşmaz olduğu belirtilen iki görevin bağdaştırılması sözkonusu olur ki bu olanaksızdır.

Bütün bu nedenlerle 14 Mayıs 2023 tarihinde sandıkların kapandığı an olan saat 17.00’den sonra bakanlığıyla ilgili herhangi bir eylem ve işlemde bulunan bakanların, bakanlık görevini tercih ettikleri ve milletvekilliği görevinden çekildiklerini kabul etmek gerekir.